卢鹏:数字时代的知识法学——从财产到资源、从权利到责任

发布时间:2017-06-16浏览次数:20

 原文刊登于《文汇报 . 文汇学人》http://www.whb.cn/xueren/93729.htm

  

随着互联网技术和3D打印技术的发展,知识从“财产”成为“资源”,创作者和消费者的边界也开始模糊,传统的知识产权法遇到了挑战。数字时代,以作品为中心的创作者和利用者之间,更多的是为了实现“作品价值”的共同协作,这一切正召唤着知识资源法时代的到来。

 

数字时代,是一个颠覆性时代。

 

传统的知识产权法学(甚至信息法学或数据法学),是基于“时空性”、“财产性”、“物格性”、“主客体间性”等概念建立起来的,但进入数字时代,这些概念已无法满足数据的流动和资源的共享。

 

数字技术的革命,正在给知识产权的法学内涵带来几个方面的根本转变:一是知识形态的转变——从“时空性”存在变为“数字性”存在;二是知识价值的转变——从“财产性”价值变为“资源性”价值;三是知识利益的实现方式的转变——从通过“财产特权”直接实现变为通过“人格价值”间接实现;四是知识属性的转变——从“物格”变为具有“人格”;五是作者与作品关系的转变——从“主客体间性”变为“主体间性”。

 

数字时代的知识

 

——从财产到资源

 

产业革命与数字革命,是不同性质的两场革命:如果说产业革命是从农牧经济到工商经济的飞跃,其本质是能源技术革命,那么数字革命就是从实体经济到虚拟经济的飞跃,其本质则是信息技术的革命。形象地说,实体经济的画面是机器流水线,而虚拟经济的画面则是移动互联网,前者的原材料是物料,后者的原材料是数据。不同于工业经济依赖于供给者与消费者之间的产品买卖,数字经济的图像则是数据在用户之间分享——网络平台上,每一个用户,既是数据的提供者又是数据的利用者。进入21世纪,数字革命跨入一个所谓“大智云物移”的新境界:大数据、人工智能、云计算、物联网,再加上移动互联网,共同开创了一个数据高度流通、资源充分共享的新纪元。

 

数字技术的这一发展,根本性地改变了人们在经济和生活中的角色或身份——不仅生产者、销售者、消费者三个角色趋向混同,也使创作者、消费者、销售者三种身份发生混合,进而使每个人都可能成为知识产权的潜在的挑战者或侵权人。互联网技术的发展客观上为版权保护带来风险,一件作品一旦被上传到网上,就意味着可能被无数次复制。同时,3D打印技术也在一定程度上挑战着专利权。一项专利一旦被公开,就意味着可以在任何时间或场所被制造(打印)出来。胡迪·利普森和梅尔芭·库曼说,在3D打印技术条件下,“当每个人都可以制作几乎任何东西时,知识产权法则成为控制创意传播的一种拙劣工具”(胡迪·利普森、梅尔芭· 库曼《3D打印——从想象到现实》,中信出版社2013年版)。知识产权法的那些排他性禁止,原本主要是用来对付同业竞争者的,现在它的适用范围却扩大到普通的消费者。从这个意义上说,数字技术的革命,改变了知识产权关系的政治结构;或者说,已不再有人是知识产权制度的真正受益者。3D打印机RepRap的创造者阿德里安说过,如果不再有人受益于一项法律,那么需要改变的就应该是该项法律本身(同上书)。

 

数字时代,遭遇颠覆的不只有知识产权关系的政治结构,还有知识利益的实现方式以及知识的形态和知识的价值。

 

从知识利益的实现方式来看,以往是国家赋予作者“财产性特权”直接实现,而数字时代,知识利益是通过作者的“人格价值”间接实现。用哲学家叔本华的概念来表述,就是:由通过“我有”直接“兑现”变为通过“我是”间接“兑现”。知识产权,表面上看是私权,其实是一项公法上的特权;或者说,它不仅是一个权利,还是一项权力——其效力,源自国家的许可或确认。美国建国之父杰斐逊在一封《致艾萨克·麦克弗森(思想没有专利权)》(1813年8月13日)的信中说:“……对于发明的独占权利并不是基于自然权利而是由于对社会有利而授予的……”(《杰斐逊集》,三联书店1993年版)在本质上,专利权是国家与发明人的一项交易,即国家授予发明人一定期限的专利特权,以换取发明的公开。尽管发明人在申请专利时,出于功利上的计较,只会选择那些预计很快就会丧失新颖性的发明去申请(以获得一定期限的专利),而对于那些在预计期限(至少在专利保护的期限)内不会失去新颖性的发明,则倾向于不申请专利而使其处于技术秘密的保护之下(以便获得更大的垄断利益);尽管如此,国家为了鼓励知识创新和知识传播,还是愿意与发明人达成这一交易。就著作权而言,虽不像专利权那样必须通过行政许可而取得——而是一种自然取得的权利,但在复制技术的强烈冲击下,若没有国家的认可和保障,其版权或复制垄断权是不可能自动实

 

现的。

 

然而,这样一种通过国家赋予作者以财产性特权从而使作者的知识利益得以直接实现的模式,在数字技术条件下发生了颠覆性改变。这是因为,国家与发明人或作者达成交易的基础发生了动摇。目前专利申请的基本态势是:发明人的那些原本不愿公开的或处于技术秘密状态的发明,即便国家鼓励授予其专利,他还是会倾向于不去申请专利;而那些他愿意公开的发明,即便国家不授予其专利,他也会主动公开,以便争取网上先机。著作权也是类似,越来越多的作者或出版机构开始在网上免费公开其著作权或版权的数据资料。所谓版权或专利许可协议(Licensing agreement),实际上使个人的财产变成了公共资源。在这种情况下,仍旧由国家出面保障其专利或著作的财产性特权,已经没有意义。有人问3D打印机RepRap的创造者阿德里安·鲍耶:你不申请任何知识产权,而是专门出售数据全部公开的产品,如何能够赚钱?阿德里安·鲍耶的回答是耐人寻味的:“增加价值。”这正是目前网上轰轰烈烈的那场“开源”(open source)运动的真正动因。凯文·凯利也说:“一个名为3D warehouse的免费素材库可提供数百万个复杂的3D模型……人们被鼓励自由和免费地复制这些产品的设计,并在此基础上开发新的产品。尽管没有金钱回报,但创造这些产品的大众生产者获得了信誉、地位、声望、享受、满足和体验。”

 

在尤瓦尔·赫拉利看来,数字时代的座右铭是:体验了,就记录;记录了,就上传;上传了,就分享。他说:“我们必须向自己和系统证明自己仍然有价值,而且价值不在于单纯拥有体验,而在于能将体验转化为自由流动的数据。”一个作者或发明者将自己的作品上传到网上,不仅意味着他对复制垄断权或专利权的放弃,还意味着他对知识活动的人格性回归,即从“我有”到“我是”的回归;同时,也意味着知识利益实现方式的回归,即通过他对公共资源的贡献,通过其人格价值而得到间接的回馈。就像拉德布鲁赫说的:“个性属于那种人们只有在不去追求它时,才能够实现的那种最高的价值。”(拉德布鲁赫《社会主义文化论》,米健译,法律出版社2006年版)从这个意义上说,一件作品得到的间接回馈,即便价值千金,也属于人格性报偿;而一件作品直接得到的版税或专利,即使象征性地只收一元,也还是买卖。

 

知识的形态,由“时空性”存在变为“数字性”存在,知识的载体也由“实”变“虚”。毕达哥拉斯说,万物皆数。而数据主义(Dadaists)则说,万物皆是数据。就像尤瓦尔·赫拉利所说的:“根据数据主义,贝多芬的第五交响曲、股市泡沫和流感病毒不过是数据流的三种不同模式,能够使用同样的基本概念和工具来分析。”在数据主义者看来,一切原本相互隔绝的感觉或世界全都是相通的(《未来简史——从智人到神人》)。第一,数据具有普遍通融性。知识作为智力成果都可能转化为某种数据模式:一方面,它具有通约性或相互转换的可能性,另一方面又以不同的数据模式呈现出不同的精神。一件文艺作品、一项专利设计、一个商业标识,一旦“上线”成为智能平台上的一组数据,便会成为大数据、云计算、人工智能和网络平台上流动的资源。原本适用于“时空性”实体的那些概念(例如专有、专用、专利、有体物、无体物等),一旦面对或用于“数字性”虚体,便会失效或成为某种束缚——如抽刀断水、如筑坝截流。第二,数据具有渗透联通性。数据不仅将人的智能渗透进了物的领域,也将全人类的智能联通在一起。未来世界的智能,将不单纯是人类智能,也不仅仅是人工智能,而可能是像吴曼青院士所说的那种“人、机器、社会同在回路的群体性智能、体系性智能”(吴曼青《信息技术会造成什么样的未来》,载《人民日报》2017年3月24日)。面对这种大数据条件下的“高度智能”,那种传统的将知识紧紧攥在手中的知识产权概念,已无法应对。德国总理默克尔曾发出这样的警告:数据紧缩主义,正在使德国沦为数字化的发展中国家。

 

数字时代,知识价值的属性也由“财产性”价值变为“资源性”价值。德国学者指出:“数字数据是未来最重要的原材料。”(转引自Daniel Buhr《工业4.0的社会创新政策》,载裴钢、江波、辜学武、郑春荣编:《德国创新能力的基础与源泉》,社会科学文献出版社2016年版)而“原材料”的价值,显然在于“创造”而不是“消费”,用现在的流行说法概括,就是在“供给侧”而非“消费侧”。

 

财产所有权概念自其确立之后就一直就处于变动之中,特别是19世纪以后,财产权概念发生了一系列以权利为重心的退却:从所有权绝对主义退到所有权相对主义,从支配权退到受益权,再从占有权退到使用权。进入“后工业时代”,特别是受到生态理念加上数字革命的影响,所有权的这一“权利”范围内的退却似乎走到了尽头,变成了重心的转移,也就是说,所有权的退却,从权利问题转移到了客体问题:一、形态上,从包括“实体”和“虚体”,退却为仅限于“实体”;二、属性上,从包括“物格”和“人格”,退却为仅限于“物格”。而正是这一客体向度上的退却,将知识产权逼入了死角。在数字技术条件下,知识是一种数字数据,而数据的本性是流动、是互联互通,那传统知识产权所强调的专有和垄断,又如何可能?既然知识是一种数字资源,而资源的本性是利用、是分享共享,那传统知识产权所强调的专用和许可,又如何可能?应该说,数字革命所引发的这最后一步退让——从“时空性”到“数字性”,从“财产性”到“资源性”的转变——终于使知识产权丧失了自己的客体,就像在空气中的一只挣扎着的手。

 

数字时代的知识法学

 

——从权利到责任

 

从财产到资源——数字时代的知识属性——这一跃迁,必然在以“知识”为前缀的经济学、法学等相关领域内引发一场不小的变革。

 

先以经济学视角来看:其一,财产是占有或专有性的,而资源则是分享或共享性的。财产在权利人的支配下获得利用,并在占有和独享中发挥效能,以市场的方式达到有效的配置。资源则不同,它是在使用人的需求下得到利用,并在分享和共享中发挥效能,以流动的方式实现其有效配置。经济学讲求物尽其用——财产的使用,完全由权利人所掌控,至于对他人财产的所谓“未经许可地合理使用”,只是使用人的一项例外权利而已,这一视角下,更为关注自由市场里的个人。而资源的利用,主要是使用人在占据主导地位(对资源的充分与合理的利用,是每个人的公共责任),这一视角下,讲究的是大众协作。

 

其二,财产是商业性的,而资源是生活性的。就创新而言,知识财产概念下的创新,面对的是市场,动力源自政府或企业的激励。而知识资源概念下的创新,则面向生活,动力主要源自社会和人性。德国学者Katja Levy举例说:在数字技术条件下,“一个有趣的趋势是,技术创新不再在那些由政府或企业资助并对于公众通常隐蔽的实验室及工作室中完成,而是日益地向使用者或者消费者的群体转移。在网络论坛及社交媒体上,产品用户会发布自己有关产品技术改良的想法、经验及愿望。比如,运动服饰生产商利用了这一具有创新性的方式,具体做法是让顾客在网上自己设计运动鞋的颜色与形状。”(Katja Levy《中德关系中的社会创新》,载《德国创新能力的基础与源泉》)

 

其三,财产是面向“当下”的,而资源面向“未来”。财产的目的主要在消费,具有不可持续的倾向性;而资源的目的,却更主要是为了创造,具有可持续性。就知识创新而言,正如Alexandra Hausstein和Armin Grunwald在《介于“被迫创新”与“创新疲劳”之间——德国关于创新的话语讨论》一文中所说:“技术的未来肯定伴有风险,正因如此,创新必须(对我们这一代、后代以及自然)是负责任的,是可持续的。可持续性本身就是一种揭示创新是否具备未来能力并从而把未来纳入其中的概念。”可见,知识创新,不仅是一个政府激励问题,还是一个伦理责任问题;不仅是一个向外用力获取的问题,还是一个向内用心自省的问题;不仅是一个“当下”问题,还是一个“未来”问题。

 

再从法学角度来看:其一,将知识视为“财产”具有“物格化”法学的特性,而将知识视为“资源”,则带有“人格化”法学的理念——有某种“万物有灵”的色彩。“物格化”的法学,特点是以人为主体,以物为客体,是一种“主客体间”关系,是人对客体的单向支配。而“人格化”的法学则与此不同。所谓“人格”(Pers?nlichkeit)是说:无论无机物还是有机物,也不管是人还是神,都可以具有“人”或“主体”的属性。拉德布鲁赫曾说:所谓人格,“意味着自我目的。人之所以为人,并不是因为他是一种有肉体和精神的生物,而是因为根据法律规则的观点,人展现了一种自我目的”(拉德布鲁赫《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版)。正是在法律拟制的意义上,《厄瓜多尔宪法》(2008)确立了“自然”的权利主体的地位——这是自然的“人格化”;《新西兰动物福利法修正案》(2015)也做出了“维护动物的福利”的规定——这是动物的“人格化”;在谈到数据的流动性本质时,尤瓦尔·赫拉利说:数据自由,不是说“人的言论要自由,而是信息作为主体要自由”——这是数据的“人格化”。数据主义

 

的殉道者艾伦·施瓦茨(Aaron Swartz)为此甚至付出了生命的代价。他说:“信息也想要自由”,“思想并不属于创造它们的人”,“把信息锁在墙后、必须付费才能获得的做法是错误的”……在因下载和传播了被知识产权法保护的大量论文资源而被逮捕之后,他选择了以自杀殉道(《未来简史——从智人到神人》)。“人格化”关系的特点在于它是“主体间”的双向关系,是人对对象的同情和尊重。拉德布鲁赫在谈到“物的人格化”理论时说:“不只是人具有尊严,物也要向人要求一些东西,要求按照它的价值给予保护和照顾,使人得以使用和享受,此外还要求一个词:爱。这样……人与物的关系就和人与人的关系非常近似了。”(《法哲学》)

 

其二,“财产”概念对应的往往是“权利”,“资源”概念则更着眼于“责任”。让我们来看看“权利”、“责任”这两种视角下的法学研究差异:前者的研究核心是“权利的主体”,是主体对客体的支配,后者的研究核心是“关系”,是主体之间的相互责任,即胡塞尔的所谓“主体间性”(intersubjectivity),或中国传统法上所谓的“仁”。前者的问题是:我可以做什么、我在何种限度内是自由的?而后者的问题是:我当然是自由的,但我考虑好这样做的后果和责任了吗?前者除了讲法定的义务外,也讲责任,但讲的是逻辑演绎出来的二线责任(secondary liability)或代入责任(vicarious liability),而后者讲的责任,则是一种设身处地的同情责任。前者从自我出发,而后者则是从他人出发。

 

再从运作模式来看,前者是权利人的许可模式,任何人若要使用权利人的数据财产,都必须事先征得权利人的同意或许可;而后者是使用人的自主模式,也就是说使用人无须他人同意便可自主使用他人已经公开的数据资源,但必须以负责且可持续的方式加以利用,并对由此而产生的后果承担法律责任。凯文·凯利在《必然》一书中说:“‘知识共享’(creative commons)这种利于共享的版权许可协议已被人们广泛接受,它鼓励人们准许他人合法地使用和改进自己的图像、文本或音乐,而无须额外许可。换句话说,内容的共享和摘取是新的默认模式。”

 

首先,就作品而言,在数字世界,作品将不再是一个被作者支配的客体,而是一个具有自身目的的主体。就像《马赛曲》,自其诞生的那一刻,就像“带着翅膀的胜利女神”一样,席卷了整个法国战场,而它的作者鲁热(Rouget),尽管仍在战斗(画着壕堑图),但却“像是在坟墓里一样”,听任他的歌如雪崩一般广泛地传播。用茨威格的话说,一切荣誉全“归于这首歌本身”,连哪怕一丁点儿影子也没有落到它的创作者身上。与鲁热的麻木被动不同,200多年后,创造了3D打印机RepRap的阿德里安却清醒主动得多——他并未申请专利,而是使用“开源”,即允许他人自由在网上共享他的设计和技术。艾丽西亚评论道:“我认为开源硬件相当于21世纪的专利制度。开源硬件不仅是开源创新,也是创新民主化。开源硬件不会有20年的专有权。它的好处是,整个群体为你的设计和创新做贡献,并分享各自的衍生产品。它促使原先的设计者创造一个更好的产品并不断完善,而不是把它锁在一个20年的僵局里。”(《3D打印——从想象到现实》)其次,在数字世界,作者的地位和责任也发生了改变:第一,作者是作品的贡献者,而不是决定作品的“上帝”,因为在作品实现自身的连续过程中,每一位作者都会做出自己独特的贡献,从而在作品上打上深浅不一的风格烙印。在作品上署名,并不意味作品是其财产,而是署名者要为作品承担一份责任。就像《三国演义》在其形成流变的过程中经过了无数说书艺人和文人的不断加工,虽然在某个特定阶段,作品会以某个作者的名义相对固定地呈现出来,但其流变或成长的过程却并不会因此停止。进入数字时代,这种原本漫长的历史流变过程,将会以“快进”的方式表现出来。

 

第二,作者同时成了消费者,或者说,创作者与消费者发生了融合。以3D打印为例,一方面,作者站在消费者的角度,向智能系统提出自己的需求或愿望,再由3D打印机去完成;而另一方面,他又不愧是真正的作者,因为正是他而不是打印机,才给该件打印作品赋予了生命或灵魂。在科幻电影《她》(Her)中,那些真切感人的信件的作者,与其说是信件撰稿人西奥多和他的情人萨曼莎(人工智能OS1),倒不如说是委托西奥多写信的那些信件的真实当事人。数字革命,将会并且正在使每个消费者同时成为创造者——创造的本质不是形式上的无中生有,而是人格的展现——从而使人们能够从重复性劳动中解放出来,变成一个创造性的“诗人”;而他的消费要求,即个性化的、带有想象力的、带着伦理取向的需求或愿望,就是他的最有价值的创造。

 

第三,若从知识的财产性出发,会看重交易,而从知识的资源性出发,会看重协作。前者以“契约”为基础,后者则以“共同行动”(Gesammtakt)为基础。我们知道,契约是一项交易,但在数据技术条件下,一种无需或主要目的不在交易的大众协作模式正在兴起。法国公法学家狄骥曾提到一个“共同行为”的概念,他说:“任何一个研究罗马法中关于约定的理论的人,都能够明确地设想到一份契约的心理特征。但是,如果有几种意志在不存在预先协议的前提下汇合到一起,如果各方在虽不具备互相之间的控制、但却具有一个预期共同目的的前提下确定一个相同的目标,那么这便不是一份由他们所签订的契约。我们所看到的,就是今天以‘集体行动’(acte collectif)或‘合作’(collaboration)这一术语来命名,而德国人称之为‘共同行为’(Gesammtakt)或‘协定(Vereinbarung)’的法律行为。我们也可以用契约这个词,不过我们是在一个与其原初含义相当不同的意义上来用它的。”(狄骥《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版)应该说,狄骥提到的“共同行为”,在数字技术条件下,被以全新的方式重新唤醒。无论是维基百科的词条编撰,还是“开源”条件下的作品设计和制作,无论是资金的众筹,还是任务的众包,都具有这种共同协作的特征。这种“视而不见的合谋”,使设计者与消费者、提供者与使用者、作者与读者之间的合作关系,具有了一种全新的性质——在传统条件下,工作在相对封闭和独立的时空中进行,作品相对固定而完整,创作者与消费者是分离的;但在数字条件下,工作在开放合作的平台上进行,作品始终处在不断完善之中,消费者同时变成了创作者。

 

数字世界的“游戏”模式,似乎摆脱了所谓“麻将模式”,即联合体以其全部的力量保护每一个联合者的权利,而每一个权利主体在联合体中只服从自己(卢梭《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年修订第2版)。它进入一种全新的模式,即“演奏模式”或“建筑模式”。拉德布鲁赫拿一个建筑物里的工人来打比方:“建筑工人既不是通过包含他们所有人的一个整体,也不是通过将它们联结起来的直接关系,而是通过共同从事的工作和从共同工作中产生的共同作品联系起来的。”(《法哲学》)换句话说,在数字技术条件下,人们之间的合作,不像是在一起“搓麻将”,更像是在共同演奏一首乐曲——乐手也好,乐队也罢,目标只一个,就是作品本身。正如拉德布鲁赫所说,“共同体不是一种人与人的直接关系,而是人通过共同的人的使命而实现的一种结合……于是就产生了……一个社会主义世界观公式:共同体中的个性,劳动成就中的共同体”。在这一共同体中,以作品为中心的创作者和利用者不再局限于你卖我买的契约交易,他们之间更多的是为了实现“作品价值”(Werkwerte)的共同协作。

 

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实体经济的特点,是财产的占有和垄断,因此知识的价值,必须借助“财产权利”的概念才能更好地实现——知识产权的大厦,就是这样建立起来的。与此截然不同,虚拟经济的特点,是数据资源的流动和共享。知识作为数据性的公共资源,只有在不断地利用并被注入新的作品之中,才能更好地实现价值。然而,传统的知识产权概念却禁锢了知识的自由流动,使数据特别是知识的资源性价值无法充分实现——知识产权的大厦,由此面临着崩塌。

 

德国法学家拉德布鲁赫曾形象地将“个人主义的文化”比喻为“文学主义时代”,而将“社会主义文化”比喻为“建筑艺术的时代”,他说:“一本书和它的读者,一幅画和它的观看者,都是个人主义文化的主要形式。戏剧、交响音乐会、建筑都是社会主义文化的主要形式。……取代文学主义年代,款款走来的,是一个建筑艺术时代。” 同样,我们也可以说,取代知识产权法,款款走来的,将是一个知识资源法的时代——这个时代将会形成一种类似戏剧、合唱、演奏或建筑艺术中的“同道”(Genosse)关系,即“因为一个共同的事业顺路同行”(拉德布鲁赫《社会主义文化论》)。

 

(作者为同济大学德国学术中心研究员)